［16］依据德国联邦宪法法院的观点，这一权利是所谓的基本权利，其产生的基础为一般人格权［17］。
这一难题在卢梭这里展现得更为淋漓尽致。因为，在最初的自然状态中，自然资源十分丰富，一个人通过劳动所取得的那些生活资料只是所有资源当中微乎其微的一部分，因而这种据为已有的行为并不损及任何旁人的利益，自然也就不会引起什么财产上的争执。
原子似的个体因为经历了自然状态到社会状态这一个过程而组合成了国家。宗教信仰不再具有政治性，具有国家精神，而只是一种私人信仰。{14}188这明确点出了政治革命的本质和限度。可见，在现实生活中的犹太人，实践的就是生意，敬奉的就是金钱，追求的就是赚取。何以如此？马克思首先明确了政治解放的含义，他指出，所谓宗教信徒的政治解放就是国家从宗教中解放出来，此时国家作为国家排除了宗教，其在法理上获得了完全的统一{10}174-175{14}170。
这种人是利己主义的人，是市民社会的成员，也是政治国家的前提和基础。根据基督教神学的理论，认信基督是个体性的存在事件，只要偶在的个体认信了耶稣基督作为自己的惟一救主，此个体的存在就具有了意义，对基督的个体认信跟随基督进人了那个‘不属于这个世界的‘国度{18}。而中国古代，在表示财产因长辈（所有人）去世，而由子孙及其他亲属等接受下来之时，一般用承继一词。
一方面，前者着眼于法律发展演进的过程和结果，即法律后进的国家，通过移植先进国家的立法成果，将其吸收组合进自己国家的法律体系之内。 三、法的国际化和本土化是法律发展的基本规律 在法律发展演进中，不仅法律后进国家、法律派生国家，对法律先进国家、法律原发国家的移植是必然的，而且其本土化也是必然的。同时，虽然法的移植是法律发展进化的一个规律，但法律移植本身并不全是良性的，在本土化过程中，在既定的客观条件之下，人们的主观能动性会发生作用，以什么为本土化，本土化的力度如何，都受该国该地区经济政治文化形势的制约。但是中国在这么做的时候，却将中国传统的皇权融入了进去。
用西方的法治理念和原则指导中国的社会实践并将其纳入法律规范之中。笔者以为，这大概可以说是法的本土化的成功个例。
搜索票应记载左（下）列事项：一、应搜索之被告或应扣押之物。因此，近代印度的法律体系，就是在移植外国法和结合本国实际的基础上创建起来的。所以，不仅担心全盘西化没有必要，刻意本土化也是很难的。再来关注一下邻国印度的情况。
[3]参见李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2005年版，第115-116页。一方面，在法律理念和法学观方面，由格老秀斯（H. Grotius,1583-1645 )、洛克（J. Locke, 1632-1704)、孟德斯鸠（ C. L Montesquieu,1689-1755）、卢梭（J. J. Rousseau ,1712-1778）、贝卡利亚（B. Beccaria,1738-1794）等近代西方资产阶级启蒙思想家，在其作品中提出并加以阐明的一些理念和观点，如法律是公意的体现。比如，在宪政方面，1906年9月1日，慈禧发布了《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，宣称仿行西方各国宪政，以大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基[6]，要求制定宪法，并于1908年8月，颁行了近代中国的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》。[43]此外，就是日本自己的立法者，在制定法典时，也是大段大段地照抄西方的法律。
并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。[38]See J·L·Phelan: The Hispanization of the Philippines Madison, 1959, pp. 50-80. [39] 比如，天主教教义规定，只有夫妻一方在婚前与对方的亲属有性关系，才可以此理由要求离婚。
在接下来的数年中，修订法律馆承担起了大规模移植外国法和法学、编撰制定中国自己法典的重任。比如，民法一词，虽也有学者认为在《尚书·孔氏传》中就已经出现，[13]但大部分学者认为，民法一词是从日本传入的，[14]其创造者是日本近代著名法学家箕作麟祥（1846-1897），是该氏在翻译法国六法全书之民法典时，借用日语汉字民法对译法语Droit civile一词的成果。
如民法在总则编中废除了封建法典以及以前各民律草案中限制妇女行为能力的内容。实际上，法的国际化（法律移植）与法的本土化是一个事物的两个方面，彼此无法分离，在中国近代大量移植西方法律的同时，法的本土化运动也同时轰轰烈烈地进行着。[23]其实，在中国古代用语中，是没有继承一词的（参见《辞源》，商务印书馆1988年版，第1343页）。另一方面，法作为一种地方性的知识，作为在一定国家和地区的特殊条件、环境下形成和发展起来的行为规范，也具有特殊性，它最适合调整的，是诞生地的人民，法的本土化也是一个永远存在的现象。这里需要强调的是，以前，我们讲本土化，主要是讲如何将外国的先进法律制度、原则等移植入本国，让其与本国的法律相结合（融合），以在本国的土地上生根发芽，茁壮成长。[25]1928年在制定《劳动法典》时，起草小组确定的起草方针更为明确：博采德意志、奥地利、新西兰、法兰西、苏俄、瑞士、挪威、比利时、芬兰、荷兰、英吉利、卢森堡、匈牙利、西班牙、日本诸国之成法草案，及国际联盟劳动会议之议决，并远绍学者之理论，参照我国特有之习惯，准诸党义，考诸统计，折衷于劳动中心主义与资本中心主义之间，于不妨碍产业之发展或存在之限度以内，予劳动者以相当之保障，即以促进劳资之协调。
[29]再如，在日本刑事诉讼法上，规定对当事人进行搜索时，一般不要求搜索状（第150条），而1935年刑事诉讼法第128条则考虑到当时中国老百姓的法律意识和文明水准尚不发达，明文规定：搜索应用搜索票。但明治宪法规定这种权力行使时，本宪法及他法律载有特例者，各依该条例，表明的是天皇的权力可以受到某些法律的一定程度的限制。
二、中国近代法的本土化状况 在法的国际化浪潮下，中国对西方法的移植运动，有没有保留乃至创造出自己本土的法律，或者说，在中国近代法的国际化的同时，中国法的本土化状况如何？这是我们应当更加予以关注的。[7]《钦定宪法大纲》基本上抄自1889年日本宪法，而后者又是全盘抄自1850年普鲁士宪法（参见朱勇主编：《中国法制通史》（第九卷），法律出版社1999年版，第97页。
即一方面，清王朝制定适用的《大清律例》在户律·户役中规定了凡祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者，杖一百。[9]尤其是由法、德和日本民法典所明确规定下来的近代资产阶级四大民法原则，即民事权利人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任，在《大清民律草案》的第5条、第201条、第211条、第945条、第983条、第984条、第991条中，都有明确的规定和表述。
[20]前引[8]，何勤华、李秀清书，第56-57页。另外，在大量移植西方宪法和法律的基础上建立起的法律体系中，仍然保留了许多印度本土的法律传统，以及在将西方法和印度法相结合基础上形成的印度本土法律特色。权力必须分立，互相制约。[36]1935年3月23日，由美国罗斯福（Franklin Roosevelt,1882-1945年在任位）总统批准生效了一部新的宪法，同年5月14日，该宪法为公民投票所通过。
[4]参见叶秋华、王云霞、夏新华主编：《中国传统法律文化研究》（第九卷），中国人民大学出版社2011年版，第107-113页。[36]M·B·Hooker: A Concise Legal History of Southeast Asia, 1978，Clarendon Press Oxford. P. 225. [37]《外国刑法典译丛—菲律宾刑法》杨家庆译，谢望原审校，北京大学出版社2006年版，译者序。
中国近代在移植法律的同时，也通过三个方面进行了法律的本土化：保存一些传统的法律理念、制度和原则。[10]之后，北洋政府于1925至1926年完成的民律第二次草案，以及1929至1931年由南京国民政府制定颁布实施的《中华民国民法》，基本上延续了《大清民律草案》对外国民法基本制度和原则的移植格局。
法的本土化，并不都是进步和美好的，某种意义上也是保守力量不肯退出历史舞台的结果。1921年由广东军政府和北洋政府分别颁布实施的《民事诉讼律》和《民事诉讼条例》，也都沿袭了清末的民事诉讼律草案的内容。
反对司法机关做出男女不平等的判决。[3]与此同时，也制定了一批法律和法律草案，如《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼律草案》等。因此，在近代法的国际化浪潮中，移植西方发达国家的法律，是中国近代法律体系形成的主旋律。[5] 另一方面，近代西方资产阶级的法律制度和原则，也被迅速和全面地移植进了中国。
[24] 此外，近代中国的其他立法，也基本上是以大陆法系的法制为效仿模式，结合中国的实际情况予以创建的。[20] 又如，近代西方各国，在表示财产因老人去世而由其子女及其他亲属继受之时，用的是由罗马法上确定下来的概念：successio（继承）。
与此同时，印度也先后推出了在移植西方立法成果基础上制定的行政法、民商法和刑法等部门法，引入了罪刑法定、契约自由、一夫一妻等基本法律原则。这一世界潮流影响到中国，也出现了广大妇女要求平等、要求权利的呼声和运动。
一方面，1949年11月26日，印度在1937年的《印度政府组织法》和1947年的《印度独立法》的基础上，制定了《印度宪法》（1950年1月26日生效）。实际上，本土化还有另外一层重要的含义，就是在法的国际化、趋同化的浪潮中，各个国家、各个民族都必然地会保留下一些自己本民族的法律（旧时代留下来的国家制定法和长期适用于民间的习惯法等），并将这些带有本土特色的法律组合进新颁布的法典和法律之中。
还没有评论，来说两句吧...